De landsadvocaat en advocatenkantoor Stibbe bogen zich over exact hetzelfde wetsvoorstel, langs exact dezelfde juridische meetlat — en kwamen tot tegengestelde conclusies. De landsadvocaat, in de persoon van kantoor Pels Rijcken, ziet een aanzienlijke kans op staatssteun. Stibbe, dat de juridische analyse schreef voor de Brancheorganisatie Kinderopvang, ziet die kans niet.
Dat is geen kwestie van wie beter heeft gerekend. Twee van de meest gerenommeerde advocatenkantoren van Nederland — met beide een gespecialiseerde staatssteunpraktijk — leggen dezelfde vijf criteria naast dezelfde wet en komen tot tegengestelde uitkomsten. Het klinkt onmogelijk, en toch is het precies wat er ligt. Het verschil zit in twee vragen die juridisch echt openstaan, en de manier waarop je die beantwoordt, bepaalt alles. Voor jou als bestuurder is de winnaar minder relevant dan waar de vragen op draaien — want dát bepaalt op welk juridisch fundament het nieuwe stelsel straks rust.
Dezelfde toets, dezelfde vijf criteria
Of iets staatssteun is, wordt bepaald door één Europese bepaling: artikel 107 van het EU-Werkingsverdrag. Dat stelt vijf voorwaarden, die allemaal tegelijk vervuld moeten zijn. Ontbreekt er één, dan is er geen staatssteun.
Op drie van de vijf zijn Pels Rijcken en Stibbe het eens. Ja, kinderopvangorganisaties zijn ondernemingen met een economische activiteit. Ja, de vergoeding wordt met staatsmiddelen bekostigd. En ja, het kan het handelsverkeer tussen EU-lidstaten beïnvloeden. De hele controverse draait dus om de twee resterende criteria: is er een economisch voordeel (begunstiging), en is de maatregel selectief? Precies daar lopen de wegen uiteen.